我国经济转型与商标法的现代化2009-12-04

□来自：(2009-12-04)  

   商标法的修改及完善，其本质是法律建设，是社会经济环境建设，其主要目标应是符合我国经济发展需要，并有利于促进经济建设和社会经济秩序的稳定。
　　现阶段，市场经济已居于我国主导地位。因此，我国经济社会业已转型的现实情况，是商标法在进行第三次修改时需着重考虑的因素。
  笔者认为，商标法第三次修改的首要任务，应从商标法制本身出发，跳出计划经济时代遗留下来的思维模式。现行商标法将“加强商标管理”作为第一立法宗旨，应视为计划经济时代的产物。这种价值取向可以追溯到1963年政务院颁发的《商标管理条例》，此后经1982年商标法继承后延续至今。在计划经济时代，将商标作为政府管理工具，具有一定的合理性。然而时至今日，在市场经济已取代计划经济的现实条件下，商标法不应该再是政府监管社会经济活动的工具，而应是营造有序竞争和良性发展的法律规则。因此，应当删除“加强商标管理”之条款。
    其实，在商标法修改中，删除“加强商标管理”之条款，不会影响到商标行政主管部门的工作和职责，他们依旧能够通过商标注册和管理为我国经济建设服务。不过，删除该条款，将对我国商标法具体制度产生实质性影响。影响之一就是应删除包括商标法中第七条、第三十九条等在内的质量保证条款。1982年商标法中拟定商标质量保证条款，基于两方面的原因，一方面是延续了1963年《商标管理条例》中将商标视为“代表商品一定质量的标志”之理念，另一方面是因为当时没有制定产品质量法和消费者权益保护法，商标法被人为的负载了监管产品质量的职能。然而，商标法实施27年来，这些条款从未被使用过，即便在2008年的“三鹿”奶粉事件中，也未援引商标法质量保证条款作出处罚。这些条款之所以被闲置，一方面因为商标并不是产品的质量保证书，另一方面如果产品存在质量问题，完全可适用产品质量法和消费者权益保护法等更便捷有效的法律。所以笔者认为，目前商标法中的质量保证条款，已经没有存在的必要，在商标法第三次修改中应当删除。
  删除“加强商标管理”条款后，第二个重要的影响是扫除了修改商标侵权标准的最后障碍。笔者认为，商标侵权的判断标准是商标法的核心和精髓。我国商标法根据所使用的商标标识和商品类别是否相同或近似作为商标侵权的判断标准，有其不科学、不合理之处，因为该判断标准在实践中可能导致个案处理结果不公平，在某种意义上，甚至对商标抢注之风起着推动作用，并致使司法机关出台与商标法宗旨不符的司法解释；它在理论上不符合商标法的结构、商标功能的定位和商标法立法宗旨；它与国际上通行的商标侵权标准背道而驰，也违反了《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）的基本要求。TRIPS协议第十六条第一款明确规定应当以可能产生混淆作为商标侵权判断标准。因为是否可能导致消费者发生混淆是主观判断标准，而产品和商标标识是否相同或近似则是客观标准，用主观标准替换客观标准，将导致商标主管部门在处罚商标侵权等行为时陷入被动，甚至卷入无尽的商标行政诉讼中。因此，这不是一种应有的开明态度，而是将商标作为管理工具的逻辑延伸。
  综上，笔者认为，在商标法第三次修改中，应注重结合我国的现实情况，以商标法制本身的特点和规律为出发点，使我国的商标法在经过第三次修改后能够与国际通行法则接轨，并实现真正意义上的现代化。
（作者单位：西南政法大学民商法学院）

   竞价排名服务中的商标合理审查

搜索引擎服务商向用户提供的搜索排名服务包含两种，即自然排名服务和竞价排名服务。自然排名服务是指，搜索引擎服务商按照网络用户的要求（即符合网络用户在搜索引擎上输入的内容），在网络中搜索出相应的信息，并按照自身制定的排名规则将搜索结果显示出来的排名结果。竞价排名服务则是指，在特定用户支付了相应的费用之后，搜索引擎服务商将特定用户指定的网页在相应搜索情形中的自然排名结果人为提前，或者将指定的网页在显著位置上单独排列，以获取更多关注的搜索排名。
　　对于竞价排名服务，有观点认为搜索引擎服务商应当承担商标侵权的审查义务，并详细探讨了搜索引擎服务商对于一般注册商标和驰名商标的商标侵权审查义务的范围和方法。但笔者认为，搜索引擎服务商对于竞价排名服务的审查义务应当限定在合理的范围之内，要求搜索引擎服务商承担过高的审查义务并不现实。
一、搜索引擎服务商承担商标侵权审查义务的困境
　　笔者非常赞同，在民事侵权领域，侵权责任的成立与否，与实施该民事行为的主体之主观控制能力有重要关系。如果民事主体不具备控制或预测此行为发生的能力，则不构成侵权。但是同时，民事主体亦应具备防止或制止此不良结果发生的客观能力。
　　1、关于一般注册商标的侵权审查
　　既使不要求搜索引擎服务商承担对于竞价排名关键词与一般注册商标之间是否近似的审查，仅要求其对于竞价排名关键词与一般注册商标之间是否相同的审查，该要求也是不现实的。
　　首先，商标注册是要求指定商品或服务类别的。在某些类别上的注册商标所有权人无权禁止他人在其他类别上使用相同或者近似的标识。也就是说，只要商品或服务类别不同，即使在其网页上使用与注册商标相同的标识也是合法的，用该标识作为竞价排名服务的关键字也应没有争议。
　　其次，商标注册处于不断变化的状态。如果某个竞价排名服务关键字今天通过了商标侵权审查，也不能确保日后有人将与该关键字相同或者近似的标识注册成为商标。一旦出现此情况，之前耗费了大量人力物力的商标侵权审查就毫无意义了。如果要解决此问题，就只能对于竞价排名服务的关键字进行定期的商标侵权审查。由此带来的问题是，如果进行定期审查，周期如何确定？如果周期太长，则会造成公正性受损，周期太短又会导致成本增加。换一个角度考虑，如果一个商标核准注册后又被撤销，或者经初步审定公告后未能被核准注册，那么请求竞价排名服务的用户，其损失应如何补偿？
　　2、关于驰名商标的侵权审查
　　首先，我国目前并没有完善的驰名商标备案查询制度，这与驰名商标的个案认定、必要性认定等认定原则有关。如果不能准确知晓驰名商标数量，则难以针对驰名商标的保护进行相应的侵权审查。
　　其次，驰名商标的跨类保护并不是无条件、无范围的。而在目前阶段，在何种条件下可以对驰名商标跨类保护，相关部门尚未有统一的标准，搜索引擎服务商就更难以具备此种审查能力了。
　　再者，驰名商标的动态性更强，在司法审查中只能认定某商标在某一时间点上构成驰名，在没有商标权人提交证据的情况下，搜索引擎服务商则很难判定所涉商标在审查之时是否驰名。
二、搜索引擎服务商在竞价排名服务中注意义务的范围
　　不赞成要求搜索引擎服务商承担商标侵权审查义务，并不是说搜索引擎服务商就不承担任何责任。笔者认为，搜索引擎服务商的竞价排名服务需要收取费用，根据权利义务相一致原则，搜索引擎服务商在竞价排名服务中应当承担合理的审查义务。
　　对于要求提供竞价排名服务的用户，搜索引擎服务商应当要求其提交用户身份证明材料、联系方式和初步的审查材料。此外，在用户提交的关键词明显存在侵犯他人注册商标权及相关权利的可能性时，搜索引擎服务商应当进一步审查用户的相关资质，例如要求用户提交营业执照等证明文件，否则应被推定为主观上存在过错。此种情况下，搜索引擎服务商需承担对于被竞价网站的合法权利来源的审查义务。应当注意的是，此义务存在的前提是参与竞价排名的关键字明显存在侵犯他人在先权利的可能性，例如参与竞价排名的关键字明显包含有他人所有且众所周知的驰名商标，或者系通过直观判断可能侵犯他人注册商标专用权、商号权或者其他在先权利的关键字。
　　如果参与竞价排名的关键字不是通过直观判断可能侵犯他人在先权利的关键字，比如商品通用名称或常用词汇等，则不应要求搜索引擎服务商承担过高的审查义务。
　　需要强调的是，参与竞价排名的关键字不是通过直观判断可能侵犯他人在先权利的关键字时，不应要求搜索引擎服务商承担过高的审查义务，并不是指搜索引擎服务商不承担任何审查义务。在2008年的百度“竞价门”事件中，虽然参与竞价排名的关键字都是一些常用词汇，但是参与竞价的网站都是一些无照经营或明显非法经营的网站，百度公司却未尽到合理的审查义务（如营业执照、行医资格等），并因此广受指责。
　　笔者还认为，搜索引擎服务商在竞价排名业务中除应承担其对被竞价网站合理审查义务外，还应当建立类似《信息网络传播权保护条例》第十四条的通知程序。首先，搜索引擎服务商应当要求被竞价网站提交相应权利的权利证书或拥有该权利的保证书。在第三方提出书面通知告知其竞价排名业务侵犯他人权益后，搜索引擎服务商应当停止该竞价排名业务并通知被竞价网站。除非被竞价网站再次书面保证其权利来源合法，搜索引擎服务商不得恢复该竞价排名业务。如被竞价网站再次书面保证其权利来源合法，搜索引擎服务商可以恢复竞价排名服务，并将该情况通知异议人。在搜索引擎服务商严格履行上述义务后，则可以比照《信息网络传播权保护条例》第二十二条的规定，不承担相应赔偿责任。