商标法立法宗旨与侵权认定标准探讨

□来自：(2010-04-22)  

目前，关于我国商标法第三次修改的工作正在进行中。根据最新的修订稿来看，新修改的商标法较之现行的商标法，其中许多地方是值得肯定的。例如在总则中增加了诚实信用原则的有关内容，用以指导商标注册制度和使用行为建立在诚实经营、公平竞争、尊重在先权利的基础之上。同时，修订稿为诚实信用原则设立了落实条款，在“商标注册的申请”一章规定了制止违背诚实信用原则的注册行为。又如，简化和完善商标确权程序，取消商标异议复审程序，异议改由商标评审委员会直接审理，同时对异议申请人资格进行限定，规定只有在先权利人和利害关系人可以依据相对理由提出异议。笔者认为，上述修改体现了商标注册保护制度公平原则和效率原则的统一，在很大程度上反映了立法机关对现实中一些问题的关注及解决思路。

　　此外，关于此次商标法修改，笔者也有一些自己的见解及观点，特在此略作表述，并希望能与大家进行进一步的讨论。

　　关于商标法立法宗旨确立的问题

　　立法宗旨是一部法律在制定、对其作出相应法律解释以及适用时都需面临的问题，即：立法者制定法律规范要发挥什么作用，调整哪些生活事实，怎样调整，

　根据什么原则来调整。商标法调整的应是商标注册与商标使用的关系，由此而形成的商标法律关系的主体则商标权人和消费者，其根本宗旨则是维护和促进市场公平竞争。而市场公平竞争秩序的建立则要求商标权人的权利受到保护，消费者的利益得到维护，因此，商标法的直接目的应是保护商标权、维护消费者利益。鉴于此，笔者建议在进行商标法第三次修改时，可将现行商标法第一条中的“加强商标管理”之规定，改为“维护市场公平竞争，保护商标权人的权利、维护消费者利益”，并将此确定为商标法立法宗旨。

　　明确“混淆可能性”为
　　商标侵权的认定标准笔者认为，商标法的基本职能是通过制止混淆达到保护商标权、维护消费者利益，促进公平竞争，这一职能不应受意识形态、社会政治、经济、文化等条件的影响，亦是世界各国商标法所确立的最基本的价值功能。但就目前来看，各国在何谓混淆、如何判断混淆可能性等问题上采取了不同的模式。归结起来，大致有三种：其一，直接规定“商品类似并且商标近似”即构成商标侵权，不涉及混淆可能性。中国、日本等国商标法采用的就是这种模式。其二，既规定可能导致混淆的行为构成侵权，又列举在相同性或近似性商品和服务上使用近似性标识的行为，可能构成侵权。德国、法国的商标法，欧盟商标条例、《与贸易有关的知识产权协议》均采取了这种模式。其三，仅规定可能导致混淆的行为属于侵害商标权。美国商标法是这种模式的代表。其第四十三条即规定，“任何人在商业中将任何文字、术语、名称、符号或图案，或上述任何组合……”容易引起混淆，或引起误导，或引起欺骗的行为，构成对商标权的侵害。

综而观之，尽管“可能导致混淆即构成商标侵权”在商标理论上具有确定无疑的地位，尽管我国商标法第五十二条在立法本意上包含了混淆可能性条件，但是由于该条规定“在类似商品上使用近似的商标”属于侵权行为，而未提及“混淆”。因此，在法律解释和法律适用中必然出现这样一种现象：直接将“商标近似”与“商品类似”作为认定侵权行为的主要标准，而为了使这一标准更加客观化具有可操作性，在解释“商标近似”、“商品类似”时，又将“容易造成混淆”作为“相似性”的判断要素，使得“混淆可能性”与“相似性”在因果条件上前后循环，逻辑混　乱，这不仅使商标理论陷入难以自圆其说自相矛盾的境遇，也给实际工作部门的执法和法律适用造成困惑而导致误判错判。

　　笔者认为，“混淆可能性”与“相似性”之间的正确关系应当是：商标及商品的相似性是判断混淆可能性的一个重要因素，但不是充分必要条件。商标侵权的认定标准为“混淆可能性”，商品和商标的近似度只是参考因素之一，不是决定因素更不能作为认定的标准。无论从逻辑关系还是生活现实来说，商标近似未必一定造成混淆，混淆也并非由近似所决定。例如，一个享有很高知名度的商标，被使用在并无竞争关系的商品上，完全有可能导致消费者对两种商品或服务来源的混淆，故可以禁止该商标的注册和使用。相反的情形也同样存在，两个商标近似且商品类似，但一方的商标使用在先并产生了一定的影响，另一方的商标已经注册也无造成混淆的意图，两个商标共存于类似商品上，但它们各自有特定的市场，消费者可以轻易地区分两个商标。

　　此外，将“商标近似”、“商品类似”直接规定为侵权行为的标准，容易导致司法活动中的误判、错判。根据笔者的了解，在一些商标侵权纠纷案件中，审判人员主观上是想“严格”依照商标法及司法解释处理案件，但是简单、机械的理解和运用商标法第五十二条及有关司法解释的规定，出现的结果却是将“商标近似”与“商品类似”当作认定侵权的依据，而不考虑是否存在混淆的可能性。

　　基于上述理由，笔者建议商标法第五十二条应对“混淆可能性”作出明确地规定，具体可作如下表述：下列可能导致混淆的行为，均属于侵犯注册商标专用权。

　　（作者系中国政法大学知识产权研究中心教授）

对我国商标法第三次修改的三点建议

孙国瑞

　　我国商标法自2001年完成了第二次修改以来已有近9年时间，在此期间国际国内经济环境发生了很大的变化，第二次修改后的商标法因此不可避免地又陆续暴露出了一系列问题。其中有部分问题是老问题——比如商标的申请程序、商标抢注等；另一些则是新问题——比如自然人申请商标注册中的不规范；驰名商标保护的异化；商标侵权法定赔偿额过低等等。如果说我国商标法的前两次修改——特别是履行我国为了加入世界贸易组织所做的承诺而进行的第二次修改，均带有因为国际形势变化而为之的原因，那么，第三次修改应当说是为了变“中国制造”为“中国创造”，为了巩固我国经济环境的改善和保障我国综合国力的进一步提高而从事的积极主动的修改。

　　在此，笔者将就三个方面谈谈商标法第三次修改应当予以特别关注的问题。

　　遏制商标恶意抢注现行商标法中对于遏制商标抢注行为已有明确规定，笔者认为，这些规定的原则性很强，但是实际可操作性尚不足，第三十一条更是如此。希望通过此次修改增加具体的条款，细化第三十一条中“不正当手段抢先注册”和“有一定影响的商标”的规定，以利于我国各级商标管理部门开展行政执法和人民法院的司法审判。

自然人申请注册商标的规范化

第二次修改后的商标法增设了第四条关于“自然人可以申请商标注册”的规定本来是一件很“自然”的顺理成章的事情。但是，自2001年12月1日以来，国内接连有一些具有“高智商”的自然人大规模申请注册商标，然后将其注册商标在市场上大肆叫卖，商标法立法本意因此被歪曲。为了应对这种局面，国家工商行政管理总局商标局就自然人申请和使用注册商标推出了新规，对自然人不当注册和使用注册商标等现象进行了有效遏制。不过，笔者建议此次商标法修改时，将目前商标管理的行政法规和部门规章中的有关内容，有选择地移入商标法，从而使自然人申请和使用注册商标的行为更加规范化。

　　提高商标侵权的违法成本第二次修改后的商标法，虽然增加了侵犯商标权的法定赔偿额，即第五十六条第二款“侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿，”为我国人民法院审理商标侵权案件时如何确定损害赔偿额提供了明确有力的法律武器，但该款规定的“五十万元以下”的法定赔偿额，在当时修法的时候就存在较大的争议。改革开放三十多年来，我国的经济发展迅速，市场竞争日益激烈，市场上出现的侵犯商标权的案件数量多，情节严重，尤以假冒他人注册商标的行为为重，侵权者不仅侵犯了他人的商标权，掠取了商标权人应得的市场份额，侵占了商标权人的利益空间，获取了大量的非法利润，而且严重损害了社会公共利益。无论是商标权人，抑或是普通消费者，都对假冒他人注册商标的不法行为深恶痛绝，必予严惩而后快。而“五十万元以下”的法定赔偿额无疑起不到严惩侵权者，震慑潜在侵权者，保护消费者权益，维护我国社会主义市场经济秩序的作用，甚至于被指责为“变相鼓励侵权”的法律条款。

　　在新形势下再次修改商标法，加重对于侵犯商标权行为的处罚力度，提高商标侵权的违法成本应当是必须给予充分重视的问题之一。因此，笔者建议把侵犯商标权的法定赔偿额调整为100万至200万元为宜。笔者还认为，现行商标法第五条关于“共同申请和共有商标”的规定存在的必要性不大，建议在修改时取消该条款。此外，有专家学者提出，可以利用此次商标法修改的机会，解决商标注册申请案的审查期限太长、商标的恶意异议等问题，笔者认为，这些问题并非是修改法律能够解决的问题，而是应该通过商标管理实践和司法实践环节解决的问题。