完善商标立法应考虑“相关公众”

□来自：(2010-06-11)  

    “相关公众”是商标制度中的一个重要概念。我国商标立法中最初并无这一概念。直至2001年第九届全国人大会常委会第二十四次会议通过《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》，“相关公众”这一概念才正式被纳入现行商标法第十四条。但对于“相关公众”的具体概念，商标法却没有作出明确的界定。2002年《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》对“相关公众”作出了比较明确的定义，认为“相关公众”是指“与商标所标识的某类商品或服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者”。

　　笔者认为，在当前修改商标法的大背景下，引入“相关公众”的理念，既是知识产权私权性质的内在要求，也是由商标的内在特征所决定的。我国商标法带有较为明显的行政管理色彩，重在对企业进行管理和控制，而非保护作为民事权利的商标权。将相关公众作为商标立法的核心理念，一方面体现了社会公众在现代法治社会中的地位，另一方面将商标权人和普通消费者作为私权利的一对主体，更好地体现平等性。

　　商标如同介于商家与消费者之间的信息沟通的桥梁，但桥梁能否搭成，关键在于消费者能否对该商标认同或接受。在现行市场经济条件下，商标已演变为商品本身或商品来源的化身。商家通过各种渠道如广告宣传，折价促销等大力推广其商标，其目的在于加强其商标与消费者认知之间的联系，使消费者在头脑中形成一种观念：只要一接触该商标，就会联想到与该商标有特定关系的商品或服务。消费者购买商品或接受服务，依据的往往是其对商标的认知程度。

　　相关公众在购买特定的商品或服务时，将某一标志视为商标，该标志就可以视为具有显著性。普通消费者通常将商标标志作为一个整体看待而不会审视标志的细节。通俗地说，显著性表现对商标的整体性的不同印象。在一些专业性较强的商品或服务中，受认知程度和经验水平所限，相关公众的认知程度和经验水平通常高于普通消费者，往往是专业性的人员。某类商品如果针对的是特定的专业性的消费群那么该群体就是相关公众。作为商品经济发展的产物，商标显著性的判决与具体的消费市场不可分离，相关公众对于商标显著性的判断具有重要意义。

　　因此，笔者建议，此次修法要考虑以相关公众为中心来完善商标立法。

　　首先，将维护相关公众利益作为立法宗旨。我国商标法第一条规定：“为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法。”这一条体现了商标法的立法宗旨：即以商标权人为中心，围绕商标权人而展开。将商标的管理作为立法的首要目的，仍然带有强烈的行政管理的色彩，与市场经济条件下市场要素自由、充分的流通不尽相符。在此大背景下，商标法也应当淡化管理色彩，强化服务观念，因此商标法的立法宗旨应当从以商标权人为中心转向以消费者为中心。

　　其次，以相关公众为中心完善我国商标注册制度。对注册商标的显著性进行审查时，应当对事实上的显著性和法律上的显著性进行审查。事实上的显著性审查，实质上即是从相关公众的角度来审查商标是否具有显著性，但我国现行商标法在审查重点上仍存在一定的瑕疵。以地名商标为例，我国商标法第十条第二款审查的是该标志是否属于“县级以上行政区划”以及是否“具有其他含义”，而忽视了地名与产品或服务之间是否具有对相关公众产生了一定的认知。此外，在对短语或标语商标、立体商标、颜色及颜色组合商标的显著性进行审查时，应考虑到相关公众一般不会将它们视为认定产品或服务来源标志的习惯，它们只有在通过使用具有第二含义时才会具有显著性。

　　第三，以相关公众为中心完善商标侵权救济制度。商标混淆和淡化是商标主要的侵权行为。这两个问题与相关公众这一概念也是紧密相联系的。防止商标发生混淆，是为了防止他人使用相同或者相近的标识而导致消费者不能区分不同经营者提供的商品或服务，而不是为了防止他人使用该标识；淡化是指减少或者削弱驰名商标对商品或服务的显著性能力的行为，淡化情形下涉及的商标，其所使用的商品或服务不相同也不类似，消费者不会对商品或服务来源发生混淆，但是却会降低消费者对商品或者服务的评价，从而也降低了被侵权商标本身的显著性。

　　从我国商标法第五十二条所列举的5项侵权注册商标权的内容来看，我国商标法强调的是对商标标识本身的保护。标识本身是没有任何意义的。只有标识成为消费者选购商品或者服务的媒介，商标才有可能发挥其基本功能。对商标的保护实质上就是保护商标的标识功能和区别功能，即相关公众对商标显著性的判断。如果他人的使用行为致使消费者不能区分不同经营者提供的商品或服务，导致消费者发生混淆、误导或欺骗，消费者和该商标所有人都将因此而遭受损失。在这一意义上，立法中不妨将保护将尊重相关公众，保护商标显著性作为保护商标权的根本之所在。

　　（作者系北京市海淀区人民法院知识产权庭法官）

申请商标应避让通用名称

在申请商标时应避免以商品通用名称作为商标进行注册申请，因为此类申请不具有获准注册的法律依据，通常不会得到商标主管部门和人民法院的支持。即使通过商标局初审，在公告时也容易被提出异议，并最终可能无法获得注册。

　　2004年11月30日，久邦计算机技术（广州）有限公司（以下简称久邦公司）向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）申请注册第4387849号“3G门户”商标（以下简称申请商标），核定使用商品为第42类计算机编程、为计算机用户间交换数据提供即时连接服务等。

　　2007年12月19日，商标局以申请商标与北京施普博电子有限公司在类似服务项目上已注册的第1587760号“总门户”商标近似以及申请商标用在所申请的服务上直接表示了服务的内容和特点为由，驳回了久邦公司的商标注册申请。

　　2008年1月3日，久邦公司向国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商评委）提出商标复审申请。

　　2008年10月20日，商评委复审后认为，申请商标由两个相对独立的部分“3G”和“门户”组成，其中“门户”系用户接触网络的入口，在互联网行业中使用时，应视为商品或服务的通用名称。因此，申请商标的显著识别部分为“3G”。而“3G”则是第三代无线技术的缩写，其用于申请商标指定使用的服务上时，直接表示了该服务的内容与特点，不得作为商标进行注册。久邦公司所提供的证据均系申请商标在无线互联网上的使用证据，并不能证明申请商标在该案指定使用的服务上通过使用已具有显著特征。据此，商评委裁定申请商标的注册申请予以驳回。

　　久邦公司不服商评委上述裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼称，申请商标经长年使用，已经具有显著的识别性；“3G门户”的概念由其与广州市久邦数码科技有限公司于2004年首创，以“3G门户”命名的无线互联网站于2004年3月16日正式开通，一直延用至今，网站规模已经连续多年稳居行业首位，这表明“3G门户”作为无线互联网行业的典型代表，已经明显具有区别于同类行业以及不同行业的内容和特点；申请商标已经得到公众的认同，并形成了独具一格的网站标志，具有相当高的知名度和影响力，应该予以核准注册。商评委则坚持其裁定中的认定理由。

　　北京市第一中级人民法院审理后认为，久邦公司在商标复审申请书中认可“‘3G’一般理解为‘第三代移动通信技术’”，现又在诉讼中悔言，并且未对此作出合理解释，法院认定久邦公司的悔言不能成立。申请商标“3G门户”可拆分为两个相对独立的部分“3G”和“门户”，其中“门户”是用户接触网络的入口，用于互联网行业中，应为通用名称，而“3G”是第三代移动通信技术的简称，已经在计算机领域有所应用，属于通用词汇，其用于申请商标指定使用的计算机软件设计等服务上，直接表示了服务的内容与特点，故“3G”和“门户”均为行业内的通用名称，申请商标不符合商标法相关规定。

　　综上，法院判决维持商评委作出的关于申请商标驳回复审决定。一审判决后，各方当事人均未提出上诉。

　　该案“3G门户”商标的注册申请未获得商标局、商评委及一审法院的支持，笔者认为，其主要原因是该商标申请违反了商标法第十一条的规定。根据商标法第十一条的规定，仅有本商品的通用名称或者缺乏显著特征的标志不得作为商标注册。申请商标“3G门户”可拆分为 “3G”和“门户”两个相对独立的部分，其中“门户”字面意思为门和窗，在现代汉语中的含义可以引申为自己的家或自己的组织、队伍等意思，如“清理门户”等。应该说“门户”的普通含义属于常用词汇，缺乏显著特征。而“门户”应用在该案涉及的第四十二类计算机软件设计、计算机系统设计等商品或服务上时，其含义发生了变化，代表的是用户接触网络的入口。但是，由于在申请商标进行注册申请时，“门户”一词在互联网行业中已经普遍使用，属于通用名称的范畴，而且久邦公司也并非在计算机领域最先使用“门户”一词，并通过其使用使“门户”一词获得较高知名度的公司。因此，申请商标的“门户”部分缺乏显著特征或者属于通用名称，不能使申请商标获得便于识别的特征。

　　那申请商标的“3G”部分是否符合商标法第十一条规定？笔者认为，根据一般公众的理解，“3G”代表了第三代移动通讯技术概念，其首先由国家电信管理部门提出，并且在其后由国家经过各种媒体的宣传倡导而为广大消费者所熟知。在申请商标提出注册申请的2004年，“3G”概念早已提出并被广为宣传。而且在申请商标进行注册申请时，“3G”概念已经在计算机领域被使用，应视为属于商品或服务的通用名称。久邦公司也无法在该案审理时证明“3G”概念是由其最先提出并在计算机领域使用的，因此申请商标的3G”部分同样属于通用名称，亦不能使申请商标获得便于识别的特征。此外，笔者需要特别指出的是，申请商标申请注册的时间在“3G”词汇出现以后，如果该商标被核准注册，“3G”一词就将为原告所独享，将来在商业活动中出现任何“3G”词汇都可能面临侵犯久邦公司注册商标专用权的指控，这显然不利于该技术的发展和推广，也会扰乱正常的商业秩序。

　　（作者系北京市第一中级人民法院知识产权审判庭法官）

中国商标在美国被抢注的对策与防范

Christopher P. Foley　 张 瑾

　　商标最主要的目的是在消费者心目中树立自己的品牌形象，便于消费者通过商标识别商品来源，以确保所买的产品或服务具有稳定统一的质量保证。为了确定产品的来源，商标必须能用来把自己的产品和别人的产品区别开，防止别人的产品在消费者中产生混淆。比如国产的老字号“茅台”酒，“全聚德”烤鸭店，国外公司的“可口可乐”饮料，“奔驰”汽车。消费者一看到这样的商标，就会立即联系到特定的商品或服务，和与之联系的质量和品质的保证。这样的商标就获得了品牌价值，也就是与商标联系在一起的商业价值。

　　一个企业要经过多年的苦心经营，不断维护其产品的质量和信誉，才能慢慢建立良好的商标形象。所以商标所有者必须时刻注意保护商标以及和商标联系在一起的商业价值。如果商标一旦被抢注，被抢注商标的企业在新市场只能放弃原商标另创品牌，或是高价回购，或是通过法律途径撤销被抢注的商标，这些都会增加企业的经营成本，延缓其产品占据新市场的时间，降低市场份额。更重要的是，由于抢注的公司可能把抢注的商标用于同样或相似产品，在消费者中造成混淆，可能会影响真正拥有商标权的公司商誉。

　　随着越来越多的中国公司把产品卖到美国，或把服务推行到美国，中国公司商标在美国被抢注的现象越来越多见。那么如何有效的对应和防范商标在美国被抢注呢？首先需要了解美国和中国法律体系的不同。

　　美国商标法

　　与中国商标法的区别

　　中国商标法实行的是商标注册原则，商标权的取得是依据商标法律制度的规定来申请获取。简单的讲就是，谁先按照商标法的规定申请商标，谁先获得商标权。

　　与中国商标法不同的是，美国商标法实行的是商标使用原则。美国商标法认为，商标是商业买卖中用来识别货物或服务来源的，其目的在于防止顾客对货物或服务来源的混淆，以保护买方和卖方双方的利益。商标权的获取是基于商业活动的。没有商业买卖，商标就没有存在的意义。因此，商标永远都是与商品货物和买卖联系在一起的。正因为商标的存在意义在于它的使用，美国商标法认为，先使用人应该获得商标权。所以，美国商标的取得是以谁先使用为判断标准的。

　　随着日益深入美国市场，中国公司越来越多地卷入到美国商标诉讼中。有鉴于此，中国公司要学习和理解美国法律与中国法律的不同，并运用这些知识来保护自己的权利。中国国际旅行社总社（下称中国国旅）在美国的商标维权提供了一个很好的例子。

　　“中国国旅”

　　如何在美国夺回其商标权

　　中国国旅是中国最早成立的国际旅行社之一，有50多年的历史，其商标包括“国旅”，“CITS”（中国国旅的英文缩写）及其“地球图标”，在中国是驰名商标。从1991年起，中国国旅成立了美国华亚旅行社，在美国各州展开旅游服务业务。2006年，中国国旅在中国国际旅游交易会中，发现一家来自美国的参展商，其全称为“中国国际旅行社（美国）有限公司”（下称美国国旅）。这家参展商的公司使用中国国旅几乎一样的名字来吸引游客使用其旅游服务从中国到美国去旅游。而且这家参展商分发的各种宣传材料和它的网站页面上都使用了和中国国旅一模一样的“地球”图形和“CITS”商标。

　　经进一步调查发现，中国国旅发现美国国旅是一个曾经在中国做过旅游行业的个人，这个人在中国做过旅游行业，对中国国旅的商标非常熟悉。他来到美国后在加州注册成立的经营旅游业务的公司，这家公司在2003年在美国注册了中国国旅的“地球”和“CITS”商标。而中国国旅已经在全世界很多国家和地区使用了其“地球”和“CITS”商标，而且其商标在中国已被认定为驰名商标。由于在美国并没有人对美国国旅注册这些商标提出异议，美国国旅在2005年获得了美国商标局授权。

　　在美国国旅获得了美国商标局授权的三年以后，中国国旅为了夺回自己在美国的商标权，找到了我们。在分析了案情之后，我们建议中国国旅首先向美国商标局提出请求，要求取消美国国旅注册的“地球”和“CITS”商标。

　　我们指出美国商标法和中国商标法最重要的一点不同是，中国是先申请制，而美国是先使用制。根据美国商标法，谁先使用，而不是谁先申请，谁就拥有商标权。我们有大量的证据证明，中国国旅从1991年就开始在全美各地连续的使用其商标。而美国国旅是2003年才在美国成立，并在商标申请上承认自己最早是从2003年开始在美国使用这个商标。根据美国商标法，因为中国国旅在美国是最早使用这些商标的，而且使用范围涉及全美各州，所以中国国旅有使用在先权。而且，在美国申请商标时，申请人要宣誓说，据申请人所知，该商标从未被别人使用过。而美国国旅的创建人在中国做过旅游行业多年，且“CITS”商标及地球图案明显和中国国旅已经用了50多年的商标一模一样，他不可能不知道“CITS”商标及地球商标在他之前就被别人使用过，而且也不可能是他所创造的“CITS”商标及地球商标碰巧和中国国旅的商标是一模一样的，所以申请人在申请过程中做出虚假的宣誓，根据美国商标法，申请过程中的虚假行为也足以让该商标无效。

　　我们把提案交到了美国商标局，要求撤销美国国旅的商标。美国国旅在获知我们向美国商标局提出撤销他们注册的商标后，反倒在美国北加州联邦地区法院起诉我方当事人侵犯他们的商标权，声明美国国旅是该商标的注册人和合法使用人，要求禁止中国国旅在美国使用该商标。

　　在我方强有力的事实证据和法律论据之下，最终美国国旅主动向美国商标局注销了他们的商标。

　　如何防范

　　中国商标在美国被抢注

　　必须注意到的是，商标的保护是地域性的，在一个国家的注册商标只是在那一个国家受到保护。如果不及时在国外注册自己的商标，即使在中国已经是驰名商标，仍然很容易在国外被别人抢注。所以防范商标被抢注，要注意以下两点。

　　首先，要及时注册自己的商标。注册一个商标看似很简单，但还是有很多的学问。虽然有很多咨询公司和事务所都宣称自己可以帮中国公司在美国注册商标，但如果对美国商标法一知半解，就会造成一些申请中途夭折。

　　其次，要注册有效的商标。在帮助中国公司在美国进行商标注册时，我们还发现很多中国公司对文字或字母商标在美国注册的都是带字体的商标，或是注册带图形设计的商标。其实这样的商标保护范围非常窄。别人只要不用这个字体或这个图形设计，即使每个字都一样，就不侵权。所以我们一般都建议客户先注册不带字体的商标。这样的商标保护范围是最广的。别人只要用了相同的几个文字或字母，无论字体或设计有多么不同，都会侵权。然后再分别把带图形设计的商标另行注册保护。

　　注册一个商标很便宜，但如果不注意保护自己的商标，自己就不能阻止别人用和自己相似的商标去卖相关的产品或服务，或者别人会抢注商标用来要挟自己，处理起来就非常麻烦，而且会对公司的商业利益和形象产生很大的影响。一旦中国企业在海外遭遇商标抢注，不用慌，也不要怕，应当积极主动的对待。比如中国国旅在商标被抢注后，积极应对，及时有效地夺回了自己的商标权，很值得其他中国企业的借鉴和学习。

商标淡化侵权行为法理探析

阅读提示

　　商标淡化侵权的构成要件是商标淡化侵权理论的核心内容，学术界在此问题上存在的诸多观念性冲突由来已久。而且，驰名商标反淡化行为在性质上针对的是商标侵权行为，对驰名商标淡化侵权行为认定中的若干问题进行探讨，是十分必要的。本文作者在解读了商标淡化内涵的基础上，较为详尽地分析了商标淡化侵权行为的构成要件，同时从独特的视角提出了商标法立法建议。

　　从法律角度看，反商标淡化侵权实际上是一把“双刃剑”，它在扩充特定商标所有人权利内容的同时，也给特定商标所有人之外的其他社会主体增加了不作为的义务。将驰名商标的淡化作为商标淡化侵权的构成要件，其他社会主体的义务就相对有所减少；将著名商标的被淡化作为商标淡化侵权的构成要件，其他社会主体的义务就相应会有所增加。对驰名商标和著名商标之间进行选择，归根结底，涉及到一个国家的商标保护水平问题。如果要对商标进行高水平的保护，自然可以将反淡化保护扩展至著名商标。从我国目前的情况来看，商标法仅限于对在中国注册的驰名商标进行反淡化保护。

商标淡化的内涵

　　商标淡化，是指减少、削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为，而不管驰名商标权利人与他人之间是否存在竞争关系，或者存在混淆、误解或欺骗的可能性。美国著名法学家斯科特认为，传统商标侵权理论建立在消费者就商品来源发生混淆的基础上，它的理论基础就是把商标的功能定义为识别商品来源。如果把相同或者近似的商标、名称用在非竞争性商品之上，逐渐消耗或者稀释公众对于某种商标的认识，传统的商标侵权理论就无法为商标权人提供保护，因为消费者就商品来源没有发生错误认识。为制止针对驰名商标实施这种蚕食的行为，商标权人只能求助于商标淡化理论。

与普通商标相比，驰名商标除了通过识别商标的出处为消费者购物提供向导外，同时还通过蕴含的声誉和价值为社会提供色彩和意义。驰名商标具有多重功能，其中识别功能是其基本功能，表彰功能则是其扩张功能。如果说商标的识别功能主要源自商标所有人的选择与先占，那么商标的表彰功能则源自商标所有人的努力与创造。驰名商标及著名商标除了向消费者表彰商品和服务特有的品质外，还向消费者表彰商品或服务提供者的信誉，并展示商标商品使用人的身份和地位。若只着眼于避免混淆，也许只能保护驰名商标的识别功能，而对于驰名商标的商誉保护则无能为力。对驰名商标的淡化行为，即使不会使消费者产生混淆，也会逐渐侵蚀该商标的独特性。不断的许多类似的使用会破坏驰名商标和特定商品之间的独特联系。一旦这种联系在其他商品和驰名商标之间建立，商标作为市场工具的价值也被侵蚀了。从哲学意义上讲，商标是商誉的表现形式，商誉是商标的内容。任何对商标商誉的侵害，也就是对商标的侵害。同样，任何削弱商标的识别性和显著性的行为，也可能侵害该商标所承载的商誉。反淡化理论则为市场公平竞争做了理论上的准备，它反对丑化、弱化或退化他人的驰名商标，要求市场上的每个企业都尊重他人努力奋斗所取得的成果，尊重他人的驰名商标，通过开展自由、有效、公平的竞争实现利益最大化。

　　商标淡化侵权行为的构成要件

　　商标淡化侵权行为，应当具备以下几个要件：

　　（一）商标所有人的商标应当是在中国注册的驰名商标

　　驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。是否只有驰名商标才有资格获得商标反淡化保护，是一个存在争议的问题。一种观点认为，只有驰名商标才能获得反淡化保护，其依据主要是美国联邦反淡化法的相关规定。另一种观点则认为，除了驰名商标外，著名商标也可以获得反淡化保护，其依据主要是法国知识产权法典和德国商标法的相关规定。笔者认为，一个商标要获得反淡化保护，必须具有较高的声誉。无论立法选择的是驰名商标，还是著名商标，都是因为其内含的价值高于普通商标。因为如果一个商标无名无誉，自然不具有被淡化的资格。至于是否只有驰名商标才值得反淡化保护，与其说是一个法学理论问题，还不如说是一个立法政策问题。在驰名商标或著名商标中做出立法选择，受法律成本和制度功能两个因素的影响。从法律成本角度看，如果将著名商标作为商标淡化侵权的对象，法律成本的支出无疑会有所增加。如果仅将商标淡化侵权中的“商标”限定为“驰名商标”，法律成本的投入则会明显减少。

　　（二）行为人对商标所有人的商标实施了淡化行为

　　对驰名商标的淡化行为主要有三种表现形式：首先是商标弱化，主要指本来只与特定商品或服务信息存在对应关系的商标由于被使用在其他商品或服务上，从而降低了该商标的显著性，模糊了该商标与特定商品或服务间的对应关系。弱化是一个逐渐稀释和冲淡的过程，最初存在的商品与商标之间的唯一联想，由于他人在其他商品上对该商标的使用，会变得越来越模糊。其次是商标丑化，主要指将驰名商标使用在不洁或有伤风化的背景下，如将商标与色情、毒品相联系，从而对驰名商标造成负面影响。再次是商标退化，是指由于商标使用不当，商标演变为商品的通用名称而失去识别功能。

　　（三）行为人的商标使用行为可能对商标所有人的商标造成淡化

　　美国学者富兰克·斯科特指出：“从商标的基本功能出发，在商标被使用在非竞争商品上时，其在满意程度方面对不同商品的区别作用就会受到削减和淡化。商标越是显著或独特，给公众的印象就越深，就越是应当限制他人在非竞争商品或服务上使用。”商标淡化行为一般不会产生混淆与误认，不像混淆型商标侵权行为那样能够产生立竿见影的损害后果，而是在不知不觉中使商标所有人与驰名商标之间的特定联系被逐渐淡化。由于淡化具有长期性和潜在性，往往不易被发觉。但是，损害一旦发生，就会造成巨大的危害后果，且这种损害后果具有不可逆性，是无　法用金钱来衡量的，故商标淡化并不要求必须具备实际的损害后果，只要有发生这种损害后果的可能性即可。

　　（四）行为人的商标使用行为，违反了法律规定

驰名商标虽然可以获得特殊保护，但这仅是商标禁止权的扩张，而商标支配权并没有发生变化。即使驰名商标所有人自己也无权在不相同或不相类似的商品上使用该驰名商标，因而其也无资格许可他人跨类使用其注册的驰名商标。可见，行为人使用驰名商标具有违法性的根据，不是未经驰名商标所有人许可，而是直接违反了法律规定。

　　（五）行为人的商标使用行为不属于商标所有人的商标权的限制范围

　　如果行为人使用驰名商标的行为，属于商标权限制的范围，则不构成商标侵权。商标权的限制主要包括商标的合理使用、先使用权人的使用、非商业性使用以及商标权用尽等方面的内容。

　　商标法立法建议

　　实际上，我国商标法立法已经规定了驰名商标反淡化保护方面的内容。商标法第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用；商标法实施条例第五十三条规定，商标所有人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记。笔者认为，从上述法律规定来看，我国商标法立法还存在下列不足，亟需修改和完善。

　　不宜将“可能导致混淆或误认”作为认定商标淡化侵权的基准条件。由于商标反淡化保护并不要求消费者对商品来源发生混淆，因此，淡化型商标侵权行为的认定无须以“可能导致混淆或误认”为前提。为了更好地保护商标的财产价值，现代商标理论将商标侵权行为从混淆领域扩大到淡化领域，认为即使不存在混淆的可能　性，如果在不相似或不存在竞争的商品上使用该商标的行为仍然严重影响了驰名商标与该商标权人商品之间的内在联系，也会使该商标的价值被侵蚀。但我国商标法对注册的驰名商标进行反淡化保护时，仍然将“误导公众”作为认定商标侵权的基准条件。事实上，法院在审理案件时，只要被控侵权人在不相同或者不相类似商品上使用了他人已经在中国注册的驰名商标，就会推定被控侵权人的行为“误导公众”，并不要求商标权人提交“误导公众”的证据，也不要求被控侵权人提交相反的证据，而是径直判定商标侵权行为成立。可见，此处的“误导公众”之要件，形同虚设，故建议修改商标法时予以删除。

　　对注册的驰名商标和未注册的驰名商标进行同等保护。我国现行商标法对驰名商标的反淡化保护仅限于在中国注册的驰名商标，对未注册的驰名商标与注册的驰名商标的保护区别对待，与反淡化保护的法律精神不符。从平等保护财产权的角度出发，反淡化保护的范围应延及所有驰名商标，而不仅局限于注册的驰名商标。

　　引入商标淡化概念。我国现行商标法立法虽然没有明确使用“淡化”概念，但司法实践表明，我国部分法院的裁判文书已经开始使用“淡化”这一表述。不过，法院在使用“淡化”这一表述时，同时指明侵权行为足以产生“混淆”或“误认”的后果，明显地带有混淆型商标侵权行为认定的痕迹。应当指出，法院的裁判终归不可能脱离法律的轨道，因此法律本身的缺陷也可能给司法裁判带来诸多负面影响，最好的解决办法是修订和完善商标法立法，而不是一味地对法院提出苛求和批评。